Tipo y precio ¿competencia o subasta? – .

Eventualmente, el gestor público puede verse enfrentado a la cuestión de si debe formalizar un contrato a través de competencia técnica y de precios o subasta, cuyo tipo de licitación es el precio más bajo, especialmente cuando se trata de un objeto que contiene elementos intelectuales en su constitución, pero que es estandarizable.

Según Marçal Justen Filho [1], la licitación que utilice el elemento técnico deberá aplicarse cuando la necesidad de la Administración Pública implique características especiales, que no puedan ser satisfechas mediante productos estandarizados. en sus palabras [2]:

El criterio de idoneidad técnica y precio será adecuado en los casos en que la necesidad de la Administración se satisfaga mediante objetos de distinta calidad, pero en los que las variaciones de calidad representen ventajas significativas. Es decir, se adopta el criterio de técnica y precio no porque la Administración sólo pueda satisfacerse con un objeto de mayor calidad. En los casos en que la técnica y el precio son adecuados, la característica radica en que los objetos que cumplen con la calidad mínima aceptable se consideran satisfactorios, pero no tan ventajosos como los de calidad superior. En tales casos, la mejora de la calidad es tan relevante para la Administración que resulta ventajoso pagar cantidades superiores por su contratación.

Resulta que, en ocasiones, el gestor público puede encontrarse frente a un servicio que no es puramente creativo, que tiene elementos de intelectualidad en su constitución, pero que puede ser estandarizado, es decir, pueden estar presentes estándares de desempeño y calidad que pueden ser definida objetivamente por criterios contenidos en el anuncio público, esto es, especificaciones, características y referencias metodológicas habituales en el mercado.

Cuando el objeto del contrato pueda definirse y uniformarse objetivamente, se descarta, por tanto, la utilización del tipo de oferta técnica y precio. En ese sentido, el Tribunal de Cuentas de la Federación (TCU), en el PR 72002022, Sala 2ª, TC 041.316/2021-5, relator Aroldo Cedraz, juzgado el 22/11/2022, ante un caso de contratación de empresa para “Prestación de servicios de gestión, planificación, organización, promoción, coordinación, operacionalización, producción y asesoramiento a la carta para eventos promovidos por el Sebrae/ES”permaneció:

Sin embargo, contrariamente a lo que alega la entidad, no es necesario adoptar el tipo “técnica y precio” para excluir a los postores que no dominen los conocimientos o destrezas que requiere el objeto, que podría ser factible, por disposición expresa del artículo 12. Reglamento de Licitaciones y Contratos del Sistema Sebrae y otras Normas Pertinentes (RLCSS), debido a la exigencia de presentación de documentación que acredite la idoneidad técnica de los interesados, en los términos de la convocatoria.

La jurisprudencia del TCU es en el sentido de que el instrumento más eficaz para aumentar la competitividad es la subasta electrónica. Además, el tribunal entiende que la ausencia de justificación para la adopción de otro tipo de licitación puede caracterizar un acto de gestión antieconómica (Sentencia 5613/2012-TCU-Sala 1ª, rel. José Múcio Monteiro; 2165/2014-TCU- Pleno, rel. min. sust. Augusto Sherman Cavalcanti; 1.584/2016-TCU-Plenario, rel. min. Walton Alencar Rodrigues; y 2.276/2019-TCU-1ª Sala, rel. min. sust. Augusto Sherman Cavalcanti).

En el caso mencionado anteriormente, el TCU afirmó que las actividades de planificación y organización, comunicación y mercadeo de eventos no constituyen razones capaces de justificar la intelectualidad y complejidad de los servicios que impiden el uso del parqué.

En otra ocasión, el TCU, en RP 14102021, Pleno, TC 000.055/2021-2, ponente Augusto Sherman, juzgado el 16/06/2021, en una causa cuyo objeto del contrato consistía en la “prestación de servicios de consultoría técnica y educativa sobre la Plataforma Microsoft 365, para atender las necesidades y objetivos de las Direcciones Regionales del Núcleo Nordeste del Senac”entendido que:

“Es importante señalar que si bien podría parecer que el objeto requeriría licitación técnica y precio, ya que se describió como la contratación de servicios específicos de consultoría técnica y educación para la plataforma Microsoft 365, el objeto en cuestión es, según lo determinado por Selog , solución puesta a disposición por Microsoft, a través de socios, para brindar herramientas educativas a las instituciones contratantes, de manera integrada, incluyendo software ofimático de uso común así como plataformas de aprendizaje utilizadas directamente por los estudiantes para la introducción a la programación (… ) Evidentemente, esto no es una mera provisión de software de la suite Office o Microsoft 365, sino una solución educativa más integral, que incluye la provisión del diseño arquitectónico oficial de las soluciones o entorno educativo, en un estándar desarrollado por la empresa tecnológica, que implica configuración, colocación y adecuación servicios de sivage de aulas docentes. 14. De ahí la conclusión de la secretaría de que los servicios previstos en el objeto sugieren estandarización y adecuación a reglas y protocolos bien establecidos por la empresa Microsoft, de modo que las empresas colaboradoras certificadas por dicha empresa brindarían los servicios de forma prácticamente idéntica, sin margen de diferenciación de la técnica a utilizar. 15. Para la implementación y formación del servicio de Minecraft y el proyecto arquitectónico previsto en la convocatoria, la empresa Microsoft ya habría realizado todo el trabajo intelectual de desarrollo de la herramienta y elaboración del proyecto arquitectónico básico, por lo que las empresas colaboradoras solo ser responsable de la prestación de los servicios de acuerdo con el estándar establecido, sin margen significativo de diferenciación técnica entre ellos. 16. Con toda evidencia, por tanto, se podría haber realizado una subasta electrónica por el objeto, y se podría haber adoptado a plazos, explicando todas las características idóneas al efecto, con el fin de traer un mayor número de competidores, procurando así la economía del contrato previsto”.

En vista de ello, se puede afirmar que, cuando fue posible definir objetivamente un determinado objeto, a través de especificaciones suficientemente estandarizadas, contenidas en el Término de Referencia, no existe irregularidad en cuanto a la elección de la subasta electrónica como modalidad de licitación para el caso, en los términos de la Ley nº 10.520/2002 (ver art. 1, subtítulo, y párrafo único). Además, esta elección pretendía proteger a la Administración Pública de la configuración de posibles actos de gestión antieconómica.